一、问题的提出
多年来 ，服装行业中剽窃景象层出不穷 ，若何� ；つ哿松杓剖χ橇Τ删偷姆案窬忠幌蛄钫鲂幸低吠床灰�。固然权势人往往能够追求著述权和表观设计专利权的� ；� ，但对于不足独创性或者实用性和艺术性无法分离的服装格局 ，可能达不到著述权� ；っ偶鞫痪苤疟� ，而获得表观设计专利权必要向行政机关提出申请 ，即便审查通过也可能因已错过服装盛行周期而失去市场。因而 ，通过专门法� ；ご嬖诳隙ǖ乃痉ㄗ璋褪谐∽璋�。
因而 ，部门经营者起头追求竞争法的� ；� ，以为服装格局是沉要的竞争身分和获取竞争优势的沉要内容 ，原告为此支出了大量成本 ，被告的剽窃行为夺取了原告的劳动成就 ，打劫了买卖机遇 ，侵扰了竞争秩序 ，违反《反不正当竞争法》第二条准则条款。实际中 ，司法机关的定见并不统一 ，有法院明确指出“服装格局不属于竞争法的规造领域 ，原告需凭据著述权法或专利法另行主张。”不外 ，也有法院以被告不该当“搭便车”等类似理由支持了原告的主张。在笔者审理的某剽窃服装格局案中（以下统称本案） ，判决从“搜同款”这一新技术切入 ，认定被告的仿照行为会让部门消费者误以为双方服装拥有根基一样的质量保险 ，提升对被告服装的认可度 ，组成混合违反了《反不正当竞争法》第六条第四项划定。① 因准则条款拥有极高的抽象性 ，我国司法亦未对“市场竞争秩序”的寓意作出清澈的界定 ，本案判决通过对混合作出扩大诠释 ，能够在肯定水平上“化抽象为具象” ，为市场竞争带来更不变的预期 ，亦不违背第六条的立法原意� ；谑导手械恼� ，本文愿尝试进一步论证被诉行为合用第六条而不合用第二条评价的合理性。
二、我国《反不正当竞争法》第六条可规造所有市场混合行为
业内通常将《反不正当竞争法》第六条称为“混合条款” ，其中前三项划定重要针对有肯定影响的未注册商标、企业名称、字号等贸易标识的混合 ，而第四项可为立法时尚未预感到的各类混合行为提供兜底� ；�。从立法技术的角度 ，设立更具弹性的“兜底条款”可能增长司法合用的盛开性和矫捷度 ，不仅能够预防本应由第六条调整的行为向第二条准则条款追求救助 ，也可添补前三项列举不周延导致的司法缝隙 ，可能更好适应时期的发展。同时 ，第六条起源于我国参与的《� ；すひ挡ò屠栊椤返�10条之二 ，不容“以任何伎俩对竞争者的交易主体、商品或者工贸易活动造成混合的所有行为”。意味着 ，并不限于仿照贸易标识在内的任何方式 ，只有在市场经营活动中 ，以蕴含仿冒在内的任何大局有造成消费者混合的可能性 ，即能够在商标法之表一扫而空纳入第六条的评价领域 ，这也为本案被诉行为合用第六条裁判提供了司法凭据。
三、《反不正当竞争法》第六条的立法主张蕴含� ；は颜叨圆分柿康牡却� ，能够将对证量的误认纳入规造领域
（一）商标法中的混合并不齐全局限于商品起源和关联关系混合
固然商标法和反不正当竞争法均未明确混合的内涵和表延 ，但对混合的理解总体上是呈扩张状态的 ，好比 ，最原始的混合限于商品起源的混合 ，美国《兰哈姆法》最初将组成商标侵权的“混合、谬误或者糊弄”要求界定为对于采办者在商品起源上的混合、谬误或者进行的糊弄 ，后在1989年建改案第43条第a项中引进了广义的混合概想 ，选取了“可能引起混合 ，或者引起从属关系、联系或者关联的谬误或者糊弄”的划定。② 理论上 ，商标拥有鉴别商品或服务起源的根基职能 ，而起源很大水平上决定了商品或服务的质量 ，当然 ，这里的质量不是指单纯的“好”或者“不好” ，更多的是一种保险质量不变的状态。从这一角度启程 ，商品起源混合必然是混合的原始状态。不外 ，仅仅限于起源混合显然不及以保险消费者对证量的等待 ，有时辰 ，固然消费者明知路商品起源分歧 ，却误以为两个出产经营者之间存在母子、许可、赞助等关联关系 ，也同样会对证量产生根基一样的等待 ，可见混合关系在起源混合的基础上 ，还必要拓展到关联关系的混合。在我国 ，混合关系却不限于前两种 ，好比集体商标和证明商标的作用并不是鉴别商品或服务的起源 ，对于加害集体商标和证明商标的行为 ，别离产生了起源身份关系的混合和对商品是否达到特定质量尺度的混合。因而 ，商标法中的“混合”行为现实上已经拓展到了传统的商品起源和关联关系混合之表。
（二）《反不正当竞争法》第六条可以为消费者对商品质量的等待提供间接� ；�
首先 ，反不正当竞争法拥有多元� ；ぶ副� ，可以为消费者提供间接� ；�。《反不正当竞争法》第一条开宗明义划定“为了推进社会主义市场经济健全发展 ，激励和� ；て秸赫� ，造止不正当竞争行为 ，� ；ぞ吆拖颜叩暮戏ㄈɡ� ，造订本法。”注明该法拥有� ；ぞ吆拖颜呷ɡ牧⒎ㄗ谥�。第二条第二款划定“本法所称的不正当竞争行为 ，是指经营者在出产经营活动中 ，违反本律例定 ，侵扰市场竞争秩序 ，侵害其他经营者或者消费者的合法权利的行为。”实务中 ，法院对竞争行为是否违反第二条划定 ，通�Ｋ伎际欠袂趾呃妗⑾颜呃妗⒐怖妫ň赫刃颍┑热址ㄒ� ，并在具体案件中综合考量分歧法益的权沉和优先性。而第六条现实上是第二条准则条款针对仿冒行为的具体阐发 ，因而 ，第六条必然拥有� ；は颜呃娴募壑抵澳�。
其次 ，《反不正当竞争法》第六条与《商标法》一脉相承 ，均拥有对消费者质量保险的价值导向。在鉴别职能之表 ，商标还有一些衍生职能 ，好比质量保险和告白宣传职能。而商标性质上是一种符号 ，消费者能够通过符毫髋赡差距来鉴别分歧的商品和服务 ，但鉴别职能仅仅是商标职能的起点说了然商标的性质 ，并不是终点。对于消费者来说 ，不总是关切商品或服务起源于哪里 ，而是等待贴有某商标的产品无论是在一样产品的这件与那件之间还是在此时与彼时之际 ，都能维持一种根基不变的质量。对于经营者来说 ，商标拥有告白价值 ，能够向市场传递特定商品的信息 ，起到告白宣传的作用 ，从而节约经营成本 ，这也是商品驰名的意思地点。因而 ，只管质量保险和告白宣传职能仅仅是商品的衍生职能 ，但仍拥有不成或缺的价值 ，若是受损 ，可以为商标法所� ；�� ；凇斗床徽本赫ā返诹跤搿渡瘫攴ā分浯嬖谝宦鱿喑械谋 ；さ览� ，故二者均拥有对消费者质量保险的价值导向 ，对第六条的理解与合用不应脱离造度主张或者价值钻营。
最后 ，从立法的演化过程来看 ，第六条混合条款亦拥有对消费者质量保险的职能。现行混合条款秉承自1993年《反不正当竞争法》（以下简称1993年反法）第五条 ，1993年反法第五条第四项划定“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志 ，伪造产地 ，对商品质量作引人误会的虚伪暗示。”固然因该项划定与1993年反法第九条关于“虚伪宣传”的情景靠近 ，建法时一并纳入后者的� ；ち煊� ，但不能否定的是 ，1993年反法的混合条款已经拥有对消费者质量保险的价值职能。由此可作分辨：若是是由于虚伪宣传在产品质量上误导消费者 ，则应受现《反不正当竞争法》第八条调整 ，当侵权人执行的是仿冒行为 ，侵害消费者对产品的质量等待 ，仍应受混合条款评价。
必要注明的是 ，第六条混合条款从守护市场秩序的角度间接保险消费者对产品的质量等待 ，与〖法典》《消费者权利� ；しā贰恫吩鹑畏ā返榷韵颜呷ɡ谋 ；げ⒉幻� ，不能由于后者直接� ；ち讼颜叩娜ɡ头穸ā斗床徽本赫ā酚涤幸谎募壑底暧�。
（三）对证量的误认能够等同于对证量的混合
在我国商标司法造度中 ，大无数情况下混用混合和误认两个概想。③ 好比 ，我国《商标法》第五十七条第二项在划定加害商标权的行为时 ，表述为“容易导致混合的” ，而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件合用司法若干问题的诠释》第一条在对《商标法》第五十七条第七项兜底条款进行列举时 ，多处用的是“容易使有关公家产生误认的”。本案中 ，当消费者通过“搜同款”职能搜索到排名靠前的被告同款服装时 ，更容易误认原被告的同款衣服拥有一样的质量保险 ，进而提升对被告服装的认可度。这种对证量的误认固然分歧于传统的商品起源和关联关系的混合 ，但被告的仿照行为显然误导了部门消费者作出决策 ，与《反不正当竞争法》第六条前三项规造的仿冒行为均会误导消费者的选择 ，在行为方式及侵害后果上高度一致 ，因而不能狭义的理解混合的概想 ，从而将误认倾轧在“混合”之表 ，不然会对性质上一样的行为合用分歧的法条评价 ，并不切合第六条的立法本意。
（四）对商品质量的误认能够作为“与他人存在特定联系”的一种具体大局
《最高人民法院关于合用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的诠释》（以下简称反法司法诠释）第十二条第二款划定“引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系 ，蕴含误以为与他人拥有贸易结合、许可使用、贸易冠名、告白代言等特定联系。”“等特定联系”说了然司法对混合关系持盛开态度 ，笔者以为这种联系只有在缜密度上超过通常“遐想”的水平 ，就有组成混合的空间。④ 好比 ，有人开了一家经营汉堡等食品的快餐店“麦肯包” ，固然该店名天然会让人遐想到麦当劳和肯德基 ，但若是不存在其他成分的话 ，恐难说这种情况将组成不正当竞争。本案有所分歧 ，原告品牌在市场上占有较高的驰名度 ，其服装格局整体上占有怪异的风格 ，为消费者所熟知 ，已拥有肯定鉴别商品起源的能力 ，且有部门消费者在被告店铺留言“moco有的画伊根基都有 ，做工可能一样吗？”等 ，可见 ，有消费者已在整体大将原被告的同款服装联系在一路 ，并对是否拥有根基一样的质量将信将疑 ，这种将信将疑事实上已超出合理的遐想水平。据此 ，在消费者对证量有所误认的情况下 ，将其作为“与他人存在特定联系”的一种具体大局 ，既不违反司法的明文划定 ，在逻辑上也是自洽的。
综上 ，我国《反不正当竞争法》第六条划定的混合应席卷所有有损消费者质量等待的市场竞争行为 ，这也是第六条第四项作为兜底� ；さ挠τ兄�。
四、《反不正当竞争法》第六条并不倾轧对“搭便车”行为的规造 ，不组成混合的“搭便车”行为不宜再合用第二条评价
首先 ，混合是搭便车的其中一种状态和后果。Le Tourneau教授结合司法裁判和理论学说 ，将搭便车界定为：任何人以投机为主张并没有正当理由地以一样或者近似的方式使用他人个性化的经济价值 ，获得竞争优势 ，而这种经济价值是他人技术、智力劳动或者投资的成就。⑤ 在我国司法实际中 ，“搭便车”时时与“不劳而获”“食人而肥”混合、等同使用 ，被贴上了“否定意思”的标签 ，但“搭便车”仅仅是一个学理概想 ，并非司法概想 ，对“搭便车”行为的评价最终仍必要回归现有司法系统之中。就“搭便车”的对象或者客体而言 ，通常涉及两种具体情景 ，即利用他人贸易标识的商誉以及利用他人的贸易成就。⑥ 从商标法的角度 ，利用他人贸易标识的商誉实则侵害了商标鉴别起源及告白宣传职能 ，即便存在“搭了便车”却不会造成消费者混合的情况 ，也必须看到 ，造成商品起源混合和关联关系混合的行为均属于对他人商誉的“搭便车”�Ｄ芄凰� ，混合是搭便车的其中一种状态和后果 ，二者存在相当领域内的交集 ，绝非相互倾轧的关系 ，故《反不正当竞争法》第六条在合用上并不当然倾轧“搭便车”行为。
其次 ，对反不正当竞争法的合用不成抵触专门法的立法政策。凭据我国商标法的划定 ，加害通常商标的权势以组成混合为要件 ，而驰名商标司法诠释第九条第二款另行提供了反淡化和不当搭便车等� ；� ，且仅限于已经注册的驰名商标。⑦ 能够说 ，立法者通过专门法的划定出格加强了对注册驰名商标的� ；�。因而 ，对于仿冒注册驰名商标以表的其他贸易标识或贸易表观 ，好比涉案的服装格局、模特照片、宣传标语 ，若是在混合之表再提供反不正当竞争法准则条款标� ；� ，恐有抵触立法政策之嫌。
最后 ，第二条准则条款在合用上拥有谦抑性 ，属于具体条款评价领域但不切合组成要件时 ，准则上不宜再合用第二条文造。固然《反法司法诠释》第一条划定 ，经营者侵扰市场竞争秩序 ，侵害其他经营者或者消费者合法权利 ，且属于违反反不正当竞争法第二章等划定之表情景的 ，法院能够合用第二条。但笔者以为 ，该划定的合用领域限于本就不属于《反不正当竞争法》第二章涵摄领域内的竞争行为 ，此时当然有合用第二条的空间 ，具体理由如下：
《反不正当竞争法》第二章所列的具体条款与准则条款之间关系亲昵 ，前者系后者的具象化阐发。现实上 ，所有的具体条款均是立法者通过对市场上已宽泛存在的不正当竞争行为通过提取最大协议数后所作的归并同类项 ，具体条款所规造的自身就是违反诚信准则和贸易路德并侵扰市场秩序的行为。当被诉行为属于具体条款标涵摄领域却短缺相应组成要件时 ，意味着该行为在某种水平上是正当的 ，准则上不应再通过第二条沉复评价。好比某商店只有9年开店汗青 ，却谎称其“十年店庆 ，优惠大酬宾” ，这种行为固然属于虚伪的贸易宣传 ，有助于吸引消费者 ，但并不愿定会误导消费者 ，难以被认定为第八条所规造的“虚伪宣传行为”。只管该宣传可能有违诚信 ，却不宜再认定违反第二条组成不正当竞争。最高人民法院2009年的司法政策也体现了上述概想：凡反不正当竞争法已在出格划定中作穷尽性� ；さ男形� ，通常不再依照准则划定扩大其� ；ち煊�。⑧ 因而 ，《反不正当竞争法》第六条已为仿冒行为划出了具体的司法天堑 ，对于仿冒行为未造成混合的 ，不宜再合用第二条认定“搭便车”组成不正当竞争。
五、本案以被诉行为造成混合为由合用第六条划定能够更好的守护竞争自由 ，提高竞争效能
其一 ，对服装格局安身于混合� ；� ，能够更好的守护竞争自由。服装行业属于快时尚行业 ，对于独创性、新鲜性不够的服装格局 ，令其尽可能快的进入公有领域或能够推进行业发展。然而 ，无论是通过著述权法还是专利法� ；し案窬� ，其� ；て诙际怯邢薜� ，若是反不正当竞争法赋予比专有权更长的� ；て谙� ，恐不利于公共利益的守护。有服装从业人员跟笔者暗里互换 ，但愿对服装格局的� ；て谥辽傥荒� ，由于一年后各大服装企业大多会推陈出新。合用第二条评价本案 ，很难为市场划出一条仿照自由与不当仿冒之间的界限 ，甚至可能会无期限的� ；ぴ娣案窬� ，显然有不合理之处。而若是合用第六条划定 ，那么在不拥有混合可能的情况下 ，仿照行为准则上是正当的。服装大多分为“春夏秋冬”四时 ，盛行期有限 ，若是被告在原告的服装退市后再仿照 ，此时 ，因双方服装不会共存于市场 ，预防了对消费者造成混合 ，并且退市行为也注明原告对该格局所享有的竞争利益已隐没殆尽 ，此时对原告再提供竞争法上的� ；っ挥刑笠馑�。
其二 ，对服装格局安身于混合� ；� ，能够推进行业竞争 ，推进消费者福祉。反不正当竞争法的整体立法导向是守护优良的竞争秩序 ，保险消费者对证量的等待。有服装从业人员暗示 ，只有被告卖的更贵 ，就能够允许剽窃服装格局。该概想至少注明 ，若是仿照所带来的是物差价贵的商品 ，那么市场天然会将其裁减 ，底子无需原告提告状讼。因而 ，若是经营者可能通过合理仿照降低自身经营成本 ，进而为市场带来物美价廉的商品或服务 ，则能够推动整个行业波浪式的循环创新 ，在肯定水平上也切合提高效能推进竞争的竞争观。
